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Comment éviter de commettre un abus de bien social (ABS) sans s'en rendre compte ?   Parce que "nul n'est censé ignorer la loi ", surtout un dirigeant d'entreprise ... et que le repentir n'y changera rien !                                                                                                                                                                                     par Me Caroline Lecornué, le 19.07.18

L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 28 mars 2018 (n° 17-81114) illustre à quel point l'ABS peut se cacher derrière diverses formes, sous une définition unique et obscure ("le fait pour un dirigeant de faire de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre activité dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement" (art L 241-3, 4° et L 242-6, 3° du Code de commerce)) et pourtant intégralement punissable (5 ans de prison et 375 000 € d'amende), alors même qu'un rattrapage sera impossible.

Aux termes de la jurisprudence, l'ABS est en effet constitué par 3 types d'actions contraires à l' intérêt de la société :

  1. le compte courant d'associé du dirigeant : débiteur, les prélèvements opérés dépassant les apports effectués ;
  2. la rémunération du dirigeant ou le remboursement de ses frais : fictifs, mais également jugée excessifs par rapport à son activité réelle, voire par rapport à l'activité de la société elle même ou sa situation financière ;
  3. les actifs de la société : utilisés pour payer des dépenses ou dettes personnelles du dirigeant, ou d'une autre société dans laquelle le dirigeant est également intéressé (au gré des disponibilités du moment)

, l'existence de contrôle des actes du dirigeant par les organes sociaux ou commissaires aux comptes étant inopérante à écarter l'infraction commise, de même que l'accord donné à l'unanimité par les associés. 

Un site pilote préalable n'est plus indispensable pour constituer un réseau de franchise (CA Paris, 7 décembre 2016, n°14/09212). par Me Caroline Lecornué, le 24.02.17

La franchise est le contrat par lequel le franchiseur concède au franchisé le droit d'exploiter un concept commercial, en mettant à sa disposition un savoir-faire original et substantiel, des signes distinctifs (marque, nom commercial,...) et une assistance commerciale ou technique, en contrepartie du paiement d'une redevance. En l'absence de l'un quelconque de ces trois éléments, le contrat peut être annulé (du fait du caractère illusoire ou dérisoire de la contrepartie*).

Jusqu'alors, la jurisprudence exigeait que le franchiseur ait expérimenté lui-même son savoir-faire via un site pilote, préalablement à la constitution du réseau de franchise.

Dans l'affaire ayant donné lieu à cet arrêt, un franchisé soutenait, pour solliciter la nullité du contrat de franchise, avoir expérimenté lui-même le savoir-faire, de sorte qu'il n'existait pas lors de la conclusion du contrat. La Cour a toutefois considéré que l'absence d'un tel site pilote ne suffit pas à démontrer l'absence de savoir-faire.

Au-delà de ce revirement quant à la consistance du savoir-faire exigé, cettesolution a toutefois manifestement tenu compte des éléments d'espèce pour refuser de considérer l'absence de savoir-faire susceptible d'annuler le contrat, la Cour ayant notamment relevé que la marque mise à disposition par le franchiseur bénéficiait d'une notoriété certaine, qu'l n'était pas démontré que le franchisé ait supporté seul les risques liés à l'expérimentation du savoir-faire, et que le franchisé n'a remis en cause le savoir-faire qu'à l'issue de 3 ans après le début du contrat, et dans le but d'empêcher le franchiseur d'exploiter des sites internet qu'il estimait concurrents.

In fine, l'absence de site pilote préalable doit être considérée uniquement comme un indice de l'absence de savoir-faire, lequel indice est insuffisant à annuler le contrat dès lors que d'autres éléments démontrent que le franchiseur a transmis un savoir-faire constitué par ailleurs.

*depuis la réforme du droit des obligations adoptée selon ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016, ayant supprimé la notion de cause (auparavant, la nullité était encourue pour défaut de cause).

Comment protéger le patrimoine personnel des dirigeants et/ou associés contre les actions de créanciers professionnels ? par Me Caroline Lecornué, le 26.12.16

Le patrimoine personnel des dirigeants/associés n'est pas toujours protégé contre les actions des créanciers professionnels. Sa protection dépend de la forme sous laquelle l'activité est exercée.

Les créanciers professionnels ne peuvent par principe pas poursuivre le paiement de dettes sur le patrimoine personnel des associés/ dirigeants exerçant sous la forme d'une société, à raison du patrimoine distinct dont la société est dotée.

Par exception, les créanciers professionnels peuvent toutefois poursuivre :

- les dirigeants sur leur patrimoine personnel pour les dettes issues de condamnations personnelles (manquement à la réglementation fiscale, faute de gestion détachable des fonctions, etc...)- les associés des sociétés civiles (notamment SCI) et des SNC sur leur patrimoine personnel en cas de défaillance de la société, les associés de ces structures étant responsables indéfiniment des dettes contractées par elles (sans limite à hauteur de leurs apports), à l'inverse des associés de sociétés commerciales de type SA, SAS et SARL (sauf SNC)

Les associés et/ou dirigeants de sociétés ne peuvent pas rendre volontairement insaisissables leur patrimoine personnel (même s'agissant de leur résidence principale), sauf à être mariés sous le régime de séparation de biens et à ce que leur conjoint soit seul propriétaire des biens personnels (générateur d'autres risques, notamment leur perte en cas de divorce).


En revanche, dans le cas d'un exercice sous forme individuelle (à titre personnel , de type artisan, profession libérale, autoentreprise, ...), le patrimoine personnel du dirigeant est, sauf manquement à la réglementation fiscale, insaisissable :- de droit s'agissant de la résidence principale (depuis la Loi Macron du 6 août 2015)- volontairement sur déclaration d'insaisissabilité (à effectuer devant notaire) s'agissant des autres biens fonciers non affectés à un usage professionnel. 

Attention à cet aspect lors du choix de la structure !